抽象行政行为应纳入行政诉讼
2003-6-18 14:43:17
我国行政诉讼中，可就具体行政行为提起诉讼，不能就抽象行政行为提起诉讼。这一规定不仅在理论上，而且在实践中都给我国行政诉讼带来了巨大的负面影响。随着我国依法行政的深入，这一规定的局限性越来越明显，应尽早予以改变。
一、抽象行政行为不能起诉的法律根据
行政诉讼法第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。第十二条第二款又明确了人民法院不受理就“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”提起的行政诉讼。为什么抽象行政行为不能提起诉讼？有的学者认为我国宪法规定了抽象行政行为的撤销机关是全国人大和地方人大常委会。宪法第六十七条第七款关于全国人大常委会的职权规定，撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。
但是，宪法的这一规定并不能成为行政诉讼不包括抽象行政行为的依据。首先，宪法规定全国人大常委会有这一职能，并没有规定这是全国人大常委会的专属职能，因而不能理解为这一职能只能由全国人大常委会行使。比如，宪法规定全国人大行使监督宪法实施的职权，同时又规定全国人大常委会也有行使监督宪法实施的职权。此外，宪法也规定全国人大常委会监督国务院的工作，即是指对具体行政行为的监督。同样地，这并不妨碍人民法院可以受理具体行政行为的诉讼；其次，撤销和诉讼也不是一回事。人民法院对抽象行政行为的审查是确认其合法还是违法，对于违法的行政规范可以不予适用。因此，人民法院受理抽象行政行为的诉讼可以不涉及撤销权，故人民法院对抽象行政行为的司法审查与人大常委会的撤销权并不冲突。人民法院能否受理对抽象行政行为的诉讼，取决于法律的规定，可以通过修改行政诉讼法明确人民法院的这一审判职能。
二、抽象行政行为不能起诉的弊病
在我国，绝大多数法律是由行政系统推行的。在依法行政的条件下，行政法规的合法性成为我国依法行政的起点。因此，保证行政法规的合法性，实际上成为我国依法行政的基础。但是，由于对抽象行政行为不能起诉，加上我国违宪审查制度的不健全，导致我国行政法规的合法性事实上成为一个不受审查的领域，既不合理也不合法。抽象行政行为是具体行政行为的前提，在前提不受审查的条件下，结果审查的合理性和效能将大大减少。同时，抽象行政行为不受审查，使依法行政实质上蜕变为“依行政行为行政”，也背离了依法行政的法治方向。
抽象行政行为是人民法院适用法律的依据之一。最高人民法院的司法解释中，行政法规通常是人民法院的适法依据。如最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第七款规定，法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。而行政法规又是行政部门制定的，随着行政立法的强化，行政机关利用自己的行政立法权来证明自己行政行为的合法性极为容易。在这种情况下，行政诉讼的公正性和司法意义都会因之蜕化，这无论对于保障行政诉讼相对人的合法权益还是维护人民法院依法独立审判的法治地位都是不利的。
宪法第五条规定，一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。在当代任何一个法治国家，行政侵权都是一种极为普遍和严重的行为。而有效地防范和制止行政侵权，是法治最本质的特点。人民法院是独立于行政机关的国家审判机关，对于违反宪法和法律的行政行为，理应有审判权。抽象行政行为不予受理，不仅使行政立法超越于司法审查之外，也大大降低了具体行政行为诉讼的质量和效能。
三、国外抽象行政行为的诉讼制度
在现代法治国家，对抽象行政行为的合法性审查方式不同，但总体上建立了严格的审查机制。美国对法院受理的对行政行为的救济称为司法复审。在美国，司法复审制度涉及到的范围极为广泛，不仅对行政行为有审查权，而且对立法行为也有审查权，即违宪审查。其对行政行为司法审查的基本思想是：“行政机关的行为必须符合立法机关制定的法律准则”。在司法复审中，行政规章的效力取决于两个条件，一是不得越权。这是针对抽象行政行为即实体性规章，行政机关制定规章的行政权力不得超过有关法律委任的权力；二是合理性。如果一部行政规章太专横或不合理，即便它所涉及的问题在行政机关的委任权内，也是无效的。
在德国，对抽象行政行为的审查有两种形式，一是宪法法院，称为直接审查。即当事人认为法律、法规违反宪法，便可诉至宪法法院。宪法法院直接受理当事人对法律、法规的违宪控告。同时，宪法法院也可以直接主动地审查法律、法规的合理性，而不必等到有法律、法规的违法纠纷；二是行政法院，也称为间接审查，即行政法院在审理行政案件时，当具体行政纠纷涉及到法规、规章时，就可对抽象行政行为进行审查。
在法国，行政审判只限于行政机关的行为，不属于行政机关的行为不在审判之列。法国行政法规定的不属于行政行为的范围有私人的行为、立法机关的行为、司法机关的行为、外国国家行政机关的行为和政府行为。法国行政法所指的立法机关行为是指国会及其委员会关于法律及制定法律直接有关的行为。因此，法国行政诉讼并不排斥抽象行政行为。
在日本，根据1962年的《行政案件诉讼法》，国民对于行政主体行使行政公权力的行为不服，可以提起抗告诉讼，其范围不仅包括在行政诉讼中受理以具体行政行为为内容的行政案件，而且包括在行政诉讼中法院对法律、命令、规则等作违宪审查的权限上。《日本国宪法》第81条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”
四、通过立法开放抽象行政行为诉讼，全面推进依法行政
依法行政是依宪法和法律行政。这是我国行政法治的核心。一切行政法规，严格意义上都是对宪法和法律的具体化，是宪法和法律的实施。行政法规不能违背宪法和法律。因此，开放抽象行政行为诉讼，是规范抽象行政行为，使行政行为依法行政的法治保障。为此，建议全国人大尽快修改行政诉讼法，通过立法将抽象行政行为纳入依法行政的法治轨道。
在抽象行政行为诉讼的管辖上，可以考虑效力等级管辖。对行政法规的行政诉讼由最高人民法院受理，对行政规章等的诉讼可以由高级人民法院管辖。当事人可就行政法规或行政规章直接向人民法院提出行政诉讼，也可就某一具体行政行为附带提出抽象行政行为诉讼。如果有需要，国家可以建立行政法院，专门受理行政诉讼。
有的人担心开放抽象行政行为诉讼会导致行政诉讼泛滥，其实这些担忧并无必要。从抽象行政行为本身来说，由于它所针对的是不特定行政对象，故通常要经过较严格的论证和程序，出现违法的几率比具体行政行为要少；另一方面，由于抽象行政行为与具体行政行为一样受到司法审查的约束，将大大推进依法行政的进程，提升行政行为的效率，提高我国行政诉讼的质量，从而有效减少行政侵权和行政不作为现象，也符合我国社会主义法治和依法行政的方向。
