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我们需要什么样的公证制度
作者:法律论文    文章来源:法律论文网    点击数:    更新时间:2006-12-23
我们需要什么样的公证制度

2005-1-6

    公证制度是现代大多数国家司法制度的重要组成部分,是国际通行的证明手段,具有法律上确定的效力。刚刚结束的十届全国人大常委会第十三次会议首次审议了中华人民共和国公证法草案,因而,深入了解学习公证制度具有重要的现实意义。

    中国现代意义上的公证制度是民国初年从西方引进的,1935年见诸法律,至今不到百年历史,仍未真正成为一项与中国现有法律制度完全融合的制度。去年发生的“西安彩票事件”一度引发了国人对公证的关注和争论。因此,笔者认为,深入探讨研究适合中国国情的公证制度,健全公证法律制度尤为必要。

    ■公证是预防纠纷的法律制度

    从公证产生及发展的历史看,其最重要的职能就是预防纠纷。而预防纠纷、解决纠纷,本质上是国家职能。所以,现代公证制度总是以国家强力及法律为背景的,用公证证明的方式证明有法律意义的某一事件、行为和文书的真实性、合法性,以防止交往中的失信,保障交易正常进行,维持社会和谐稳定,达到有效调控社会的目的。

    从经济基础上讲,公证制度产生于商品经济,公证的社会需求是由于商品交换而产生的,是人们在经济交往过程中由于言而无信、背信弃义造成千万次交易失败而引发的一种预防机制。为了防止失信行为和交易失败,需要找一个“中间人”来证明某事件、行为曾经发生的真实性,这就产生了“私证”。后由于私证的权威性不够,尚不能阻止某些失信之人对交易的破坏作用,进而借用国家强力来维持交易的秩序,遂产生了“公证”。在市场经济条件下,交易更需追求效率。公证人作为与交易双方无利害关系的“中间人”,以国家的名义对交易双方的法律行为进行“证明”,进行监督,并作为法律专业人员向双方提供法律咨询和法律建议,会有效地预防纠纷,保障交易,维护稳定。所以,就公证产生的根本原因而言,其目的是为了预防纠纷,保证交易的正常进行,保证各方利益按事先约定的原则有预见性地实现,这就是公证的本质特性和基本功能。

    公证所涉及的另一个重大领域是婚姻家庭。对这些涉及人身关系和财产关系的证明,对预防家庭成员的纠纷和维护家族和睦与社会稳定的作用也是十分明显的。如对婚姻关系的公证,可以预防重婚和其他非法婚姻对合法婚姻的侵害;对婚前婚后各自财产的公证,可以预防各种婚姻关系中的财产纠纷。对遗嘱的公证,可以准确反映遗嘱人的自主意愿及对其财产处分的自主权利,防止遗嘱人病重或死后发生财产纠纷。

    ■公证是国家管理社会职能的一种特殊方式

    公证作为一种预防性的法律制度,实质上执行的是国家管理社会的职能,担负的是政府应当担负的责任。所以,公证是一种国家管理社会的特殊方式,国家采取法律授权的方式,授权公证机构人根据当事人的申请或国家的有关法律规定,证明当事人的有关法律行为,有法律意义的文书和有法律意义的事实真实、合法,以预防纠纷、保护交易、维护稳定。

    国家以公证这种间接方式管理社会,主要有两个原因:

    其一是“经济政府”决定的。公证所服务的对象,不是全体公民,而是公民中有公证需求的部分人,不存在全体性、普遍性,所以不宜由政府直接出面。而采取依法律规定,由公证机构人出面比较经济。所以,公证代替政府行使管理社会的部分职能,是一种社会成本比较经济和执行方式比较高效的方式。

    其二是避免政府直接干预决定的。政府负有管理社会的责任,但并不是什么事都要求政府出面直接进行,特别是诸如涉及市场交易行为以及公民个人婚姻及财产赠与、遗嘱等私人权利处分的一些领域,国家不宜直接干预。但完全不干预又会造成交易行为失当,使社会交易成本提高,家庭不和,社会矛盾增加而直接影响经济健康运行和社会安定。这就需要国家以适当的方式干预,公证则是一种很好的方式。所以大陆法系国家极力推崇公证制度,并设定了很多必须公证的事项,诸如公司设立、变更及重大行为,不动产交易,公民生活中重要的契约文书及婚姻家庭中的有关文书、赠与行为等,都必须进行公证,才能得到法律保护,否则没有法律效力。这样既可以达到预防纠纷,维护秩序的目的,又避免了政府的直接介入。

    ■法定公证是现代公证制度稳定的基石

    大陆法系国家规定某些民商事法律行为必须经过公证,否则法律行为无效。法定公证是大陆法系公证制度的重要原则之一,把重要经济活动纳入法定公证的最大受益者是公民、法人和其他组织。

    法定公证的另一作用是稳定公证制度的基石。法定公证占大陆法系国家公证业务的40%至60%左右,涉及到公司事务,不动产领域和婚姻家庭。国家对这些业务制定了严格的收费标准,有的系国家定价,任何公证人不得随意收费。这种制度设计,是由公证的公益性、非赢利性,非竞争性所决定的,它能够保证公证事业的稳定发展,为国家设置公证员数量,计算公证人收入水平,以作为基本的尺度管理公证人提供科学的依据。

    我国迄今已颁行的民商实体法中均没有法定必须公证事项的规定。但目前全国已有22个省市、区地方法规中明确规定了法定公证事项,这反映了经济和社会生活法治化的需求。因此,确立法定公证事项应成为我国公证法律制度的一项基本原则。国家立法有必要借鉴国外尤其是大陆法系国家公证制度的立法经验,同时汲取我国地方立法的实践经验,明确规定必须法定公证事项。

    ■中国公证制度改革宜采取渐进原则

    综观各国公证制度发展历史及根据公证的法律属性,我国公证制度改革大体要经历这么几个阶段:国家直接行使阶段行政体制阶段,国家间接控制阶段事业体制阶段,国家监督阶段公证人阶段。这是我们的国体、政体和文化背景决定的。

    首先,国家直接行使公证权阶段是计划经济体制的产物。当年我们的计划包罗万象,政治、经济、文化、社会、家庭等无所不包。经济是按计划发展的,交易在计划内进行,个人没有私有财产,无所谓继承。所以,这时期的公证职能只能是国家直接行使,而且其公证的预防纠纷职能已由国家有计划地发展所替代,公证的主要职能无法体现或根本不存在,实际没有什么社会需求。所以,计划经济时代,我们的公证业务量很小,除了极少数对外业务外,几乎等于零。

    其次,国家间接控制阶段是计划经济向市场经济过渡的产物。这个过渡阶段不完成,国家间接控制的阶段不会结束,即使过渡阶段完成了,也由于中国传统文化背景和社会诚信制度建设问题还会迟滞一段时间,这是上层建筑与经济基础的关系决定的。中国是一个没有公证传统的国家,泊来的公证制度至今在中国并未生根,没有得到广大群众和国家整个法律制度的切实认可。在由计划体制向市场体制过渡阶段,社会主义市场经济法律制度尚不健全,法律文化尚未建立,适应市场经济体制的政治理念、社会理念、文化理念也未建立健全,加之过渡时期必然导致的整个社会诚信程度不高,都给公证制度的建设带来很多问题。但这同时也给公证带来了很大的发展机遇,比如市场交易中纠纷问题增多,会引发人们考虑如何应对,公证制度成为选择之一。由于私人财产的增多,其转移、赠与、继承纠纷增多,为解决家庭纠纷和社会安定,公证制度也成为选择之一。所以,向市场经济的过渡,给公证以广阔的发展基础,公证制度的发展是与市场经济相一致的。

    最后,任何事物的发展都要受到各方面因素的影响,特别是公证制度这种直接关系市场交易过程及结果的法律制度,直接关系人们财产关系的上层建筑,不能不受制于经济基础和人们观念形态的影响。比如市场经济发展的成熟度,法律制度的融合度,人们观念上的接受度,以及实际发展中公证制度本身的成熟度等,都会直接间接影响公证事业的成长与发展。就目前看,我国市场经济尚不成熟,体制建设尚不完善,过渡期的特点明显存在,离建成成熟完善的社会主义市场体制尚有相当距离,所以经济基础可能接受的公证制度,只能是过渡时期的公证制度。

    笔者认为,建立适合中国国情的公证制度首要问题是解决公证立法问题,使公证制度有法可依,并明确事业体制的公证法律制度不等同于一般的事业单位如大学、研究所、医院等。公证制度要有自己独立的设立、管理、监督、税收、赔偿、行业保障等一系列配套制度,建立起国家间接控制的、依法开展公证服务的准司法制度。

王公义

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