医疗损害赔偿案件审判的有关问题
2004-3-1 15:10:46
近年来，医疗损害赔偿纠纷数量不断上升，虽然《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）已颁布实施，对于人民法院审理医疗损害赔偿案件有一定的指导作用，但因医疗行为的专业性、医疗水平的时限性及发展性、医疗结果的不确定性，医疗侵权行为的认定也具有特殊性，医疗损害的民事赔偿责任认定也具有其特殊性，本文就医疗损害赔偿案件审判中的有关问题作一阐述。
第一部分 医疗损害概述
一、医疗损害的概念
医疗损害包括人身损害及财产损害，是医疗行为的实施主体违反医疗过程中的法律义务，侵害就诊者的身体健康甚至造成危及生命的损害及相应的财产损失。
医疗损害有广义及狭义之分。《条例》第二条：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”，《条例》第六十一条 ：“ 非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑法的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼。”狭义的医疗损害是指医疗机构及其医务人员在对就诊的人诊治过程中，即包括患病的人也包括孕妇检查、生产以及出于预防疾病、保健、美容的需求前往医疗机构就诊的人过失所造成的人身及财产损害，即合法行医过程中的医疗损害。广义医疗损害是指行医主体对上述人所造成的损害，包括狭义的医疗损害及非法行医造成的医疗损害。 实践中许多所谓的医疗损害赔偿纠纷实际不属于医疗损害，而是非法行医损害。医疗损害与非法行医造成的人身损害无论是需要承担责任的构成要件还是应承担的法律责任均不同，因此应首先将这二者区分开来，以便于我们更好地处理案件。
合法行医包括以下几种情况：
（一）在医疗机构中，取得执业资格的医务人员，同时这些医务人员必须在医疗机构中执业。这条包含三层含义：1、医疗机构取得《医疗机构执业许可证》，并必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。2、诊疗人员必须是取得执业资格的医务人员，并且在注册的执业范围内。3、上述人员必须在医疗机构中执业。
（二）按《医师、中医师个体开业暂行管理办法》规定取得个体行医资格的及按《中医人员个体开业管理补充规定》取得个体执业资格的人员在其在注册的执业范围内、地区内行医。
（三）按照《医师法》第四十五条规定：“在乡村医疗卫生机构中向村民提供预防、保健和一般医疗服务的乡村医生，符合本法有关规定的，可以依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格；不具备本法规定的执业医师资格或者执业助理医师资格的乡村医生，由国务院另行制定管理办法。”因国务院的管理办法尚未制定，对于后者可以按当地卫生行政机关的认可认定。
对于不符合上述条件的医疗活动应认定为非法行医，属于合法行医的按医疗损害赔偿处理，属于非法行医的按一般人身损害赔偿处理。下面所说的医疗损害指狭义的医疗损害。
医疗损害赔偿纠纷特点及案由
1.医患的概念
医是指医疗机构及其医务人员，医疗机构是指按照《医疗机构管理条例》的规定取得《医疗机构执业许可证》的机构，医务人员是指经过考核和卫生行政机关批准或承认，取得相应资格的各级各类卫生技术人员。患不仅包括为治疗疾病而前往医疗机构就医的患有疾病的人，而且也包括孕妇检查、生产以及出于预防疾病、保健、美容的需求前往医疗机构就诊的人。
2. 医疗损害赔偿案件的特点
（1）存在违法阻却事由。医疗活动在应用药物、手术及其他物理化学生物方法治疗疾病的同时，都会对人体会造成一定的损害，都是对生命健康权的侵犯，这是医疗活动的特点，按照民法侵权理论是应当承担民事责任的行为，但在医疗过程中一般认为医务人员因患者的同意这一违法阻却事由而免责，而不承担民事侵权责任。但有些时候医疗损害的后果十分严重，如上呼吸道感染时使用青霉素引起的药物过敏性休克等，其损害程度远远大于本身疾病的损害。医疗行为是有风险的，但这种医疗风险所造成的医疗损害结果的发生有些是确定的，有些是不确定的，患者对此也有认识，基于这种情况，自冒风险也是违法阻却事之一。但不论是同意还是自冒风险，医疗损害中存在违法阻却事由。但这种同意或者自冒风险应有一个限度，应以患者对损害的发生及后果有一个认识的基础，对于患者不能够认知的损害风险不应视为同意或自冒风险，这也是医务人员的“告知义务”的法理基础
（2）因果关系复杂。在医疗损害中的因果关系十分复杂，常常是“多因一果”、“一因多果”或者是因果相连，同时患者本身的疾病程度及病情演变与医疗损害在损害后果中的作用不易区分。
（3）倚重鉴定。医学是专业性非常强的一门学科，医疗过程中是否存在过失差错，法官有时很难判断，常常需要鉴定来判断，与其他案件比较，审理医疗案件对鉴定的依赖更加明显，因此对鉴定的审查应该更加严格。
（4） 时间要求：损害必须是在医疗过程中的行为造成的即在医疗活动中。医患之间是医疗服务合同关系、因此所谓的“医疗活动中”应是医疗服务合同的开始到结束这一期间。一般的合同成立是以双方当事人的合意及意识一致为条件，但是医疗服务合同与其他的合同有所不同。因为医疗机构是一个担负社会医疗服务及保健的机构，并且医疗机构及其医务人员“救死扶伤”的医学伦理及现代社会基于对基本人权的保障而在法律上作出的强制性规定要求它有强制缔约义务，因而它一般来说没有选择合同相对人的权力，而且在特殊情况下也不以双方意识表示一致为合同成立条件， 如在意识不清无家属陪伴由他人送至医疗机构的患者，其本人及家属虽然没有意识表示，但按照《医师法》规定医疗机构仍负有救治义务，同时按民法的“事实上契约关系理论”合同关系仍然成立，医疗服务合同仍然成立，医疗机构仍负有提供医疗服务的义务，因此医疗服务合同的开始及结束认定与其他合同有所不同。
有人认为医疗服务合同的成立是从患者到医院挂号时开始，但医疗服务的特殊性及医疗服务形式的变化，这种认定方法过于局限。患者接受医疗服务目前有以下几种形式：
1.患者到医疗机构挂号后到诊室就诊；
2.急重症患者未经挂号直接到诊室就诊；
3.医疗机构派医务人员到患者家中诊治，开设家庭病床；
4.急救中心到患者所在地救治及护送患者至医疗机构；
5.利用网络等进行远程医疗服务；
6.其他形式如直接住院接受治疗等。
因此医疗服务合同的成立应以医务人员开始接诊时开始，而不应局限于以挂号开始。因此“医疗活动中”这一期间的开始是医疗服务合同的开始即医务人员开始接诊时；结束应该是患者结束诊疗，离开医务人员的服务范围时为止。
3.医疗损害赔偿纠纷的案由
医患之间是医疗服务合同关系。基于这样一种关系，在医疗损害赔偿案件中，患者及家属是选择之诉，患者及家属可以提起侵权之诉，诉讼时效为1年；也可提起违约之诉，诉讼时效为2年，但赔偿范围较违约之诉小。因此案由因当事人的选择不同而有所不同。就医疗损害赔偿案件而言，根据最高法院《民事案件案由规定（试行）》，案由可包含如下：
（1）医疗服务合同：患者及家属诉医疗机构在履行医疗服务合同中违约，要求其承担医疗服务违约责任及违约损害赔偿责任。
（2）医疗事故损害赔偿纠纷：包括在起诉前经医疗事故技术鉴定确定为医疗事故、经鉴定不是医疗事故及未经医疗事故技术鉴定而直接向人民法院起诉的医疗损害侵权诉讼。
第二部分 医疗损害赔偿责任的认定
医疗事故损害赔偿是人身损害赔偿中的一种，虽然医疗损害赔偿案件有其特殊性，但就民法侵权方面而言其侵权构成要件与其他民事侵权的构成要件相同，即损害后果、因果关系、违法性及过错这几个方面来审查。下面分别说明：
一、损害后果
就医者具有身体的损害、组织器官功能障碍、残疾、死亡的后果及相应的经济损失。
二、因果关系
因果关系的有无不仅是关系到是否承担民事责任的问题，因果关系大小也是承担责任范围的依据。我国民法在因果关系上以前一直采用直接因果关系或必然因果关系理论，而目前正在逐步引进相当因果关系说。该学说认为：“如果说某项事件与损害之间具有相当因果关系，则必须具备以下二个条件：其一，该事件是损害发生所必不可少的条件，即条件关系；其二，该事件实质上增加了损害发生的客观可能性，即相当性原则。”简而言之，就是如果一个事件增加了另一事件发生的机率，两个事件之间我们就认为存在相当因果关系。在医疗损害赔偿上也体现了这一点，原来的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）第二条规定：“本办法所称医疗事故，是指在诊疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”而在新的《条例》中则取消了“直接”一词，否定了直接因果关系。在医疗损害赔偿中适用相当因果关系比较合理。俗话说“牵一发动全身”，人体是一个由多个组织、器官、系统构成的有机整体，任何一个组织、器官、系统的变化都会影响到其他组织、器官、系统，可能引起其他组织、器官、系统的结构和功能改变，如果强调必然因果关系，不符合当代法学理论及人体生理科学，也不利于对受损害者的保护。国内曾有这样一个判例：一患者因胃穿孔而就诊，但当时医院误诊为肠梗阻，错误、延误了治疗，导致泛发性腹膜炎——感染性休克——肾功能衰竭而死亡，死因是肾功能衰竭。虽然胃穿孔误诊误治与肾功能衰竭这一死因有一定的因果关系但并无直接必然的因果关系，因而按当时《办法》的规定未构成医疗事故，病人家属也只是基于公平原则及其他方面的理由获得了部分赔偿，患者的权益未得到充分的保障。从这个判例可以看出适用相当因果关系是适应现代法制的要求，也是审理医疗损害赔偿的需要。
应当注意，我们在此讨论的因果关系是有过错的医疗行为与损害后果之间的因果关系。我们的目的是判断患者要求的医疗损害赔偿是否应得到支持，而按照医疗法律、法规及诊疗护理常规进行的医疗行为所引起的损害存在违法阻却事由而免除责任，因此我们在此所说的因果关系应当是有过错的医疗行为与损害后果之间的因果关系。
三、违法性
医疗活动一般都会对患者造成不同程度的损害，都是对受法律保护的公民人身健康权的侵犯，按民法理论都应承担侵权赔偿责任，但在医疗过程中，这样的侵权因患者的同意或者自冒风险这一违法阻却理由而免责。患者对医疗损害的同意或自冒风险，是在就医过程中基于对医务人员的合理信赖，对医务人员按照医疗法律、法规及诊疗常规进行诊治过程中造成的损害的同意或自冒风险，而对于医务人员的违反医疗法律、法规及诊疗常规，过失造成的损害并无同意，因此对于这部分损害并不存在违法阻却而免责，医疗机构也不能因此而免责。因此这里的违法性是指医疗机构及医务人员违反法律、行政法规、规章及诊疗护理常规规定的法定义务，具体如何判断其行为是否违反法定义务从而具有违法性，本文第三部分将详细说明。
四、过错
医疗损害赔偿的归责原则是过错原则。过错是一种受主观意识支配的、受法律或道德否定评价的外部行为。包括故意和过失两种表现形式。首先应判断是否存在过错，其次分清是故意还是过失。
首先判断是否存在过错，应从主客观两个方面标准结合起来考察。客观标准目前存在三种学说，我国民法界比较倾向于违反义务说，新的《条例》也采用了这一学说。《条例》中对医疗事故的定义中规定：“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。”就是以医疗机构及其医务人员违反法定义务作为认定是否存在过错的标准。即有法律法规从法律法规、无法律法规从人民卫生出版社出版的教材等权威书，二者都没有的从常规，这里的常规可以是成文的、也可以是不成文但大家在医疗活动中约定俗成的。医疗损害赔偿纠纷中的行为主体包括医疗机构及其医务人员，下面就过错问题分别说明：
1.医疗机构的过错：医疗机构不得违反国家相关的法律法规规定的其所承担的义务，如不得违反《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》、《产品质量法》、《药品管理法》等法律法规说规定的义务。总体来说，医疗机构在医疗事故中违反的义务主要是管理义务，如按批准的诊疗范围开展诊疗活动、适格人员的任用、保证医疗设施设备处于良好使用状态、保证医疗器械、药品、医疗用品符合国家要求及按照规定保管医疗文件等。
2.医务人员的过错：医疗损害赔偿纠纷的行为人即医疗机构的医务人员是否存在过错，需要按主客观标准进行判断。
主观标准是人的内心活动，对其的判断应以客观的表现来判断，医疗机构是担负救死扶伤的机构，医务人员应提供适当的医疗服务，因此，医务人员应具备相应的医疗水平，不能以技术水平有限为由而免责。即根据医务人员所受教育程度、工作年限、所在医疗机构的规模级别、所从事的专业等方面考察他是否达到了与其条件相同的其他人员所达到的平均水平，对于达不到相应技术水平而出现的误诊误治的应认定其有过错。
客观标准主要要考察医务人员是否违反了其法定义务。由于法律的强制性规定，医务人员负有不得拒绝为患者诊治、抢救的义务；负有请会诊、转诊、转院的义务。除此之外，在医疗诊治过程中不得违反“注意义务”、“预见义务”、“告知义务”及“取得同意义务”。医务人员在诊疗过程中承担的义务主要是这几个方面，对于如何判断是否违反了上述义务，可参照第三部分医务人员的义务说明来进行审查。
其次确定是何种过错。过错包括故意和过失，过失包括疏忽大意的过失及过于自信的过失。对此已有较明确的判断标准，不再赘述。《条例》规定医疗事故的过错是过失，主要的目的是强调行为人没有主观恶意，如果是故意，则应按照刑法处罚或者按一般人身损害赔偿处理。
第三部分 医务人员在诊疗过程中的义务
医务人员在诊疗过程中必须遵守医疗法律、行政法规及规章，同时必须遵守诊疗护理常规，这也是医务人员的法定义务。对于医疗法律、行政法规及规章规定的义务，因有明确规定，比较容易判断其是否遵守。如医务人员有在紧急情况下不得拒绝诊治的义务；有不得任意终止治疗的义务；有请会诊的义务等等。但对于其是否遵守诊疗护理常规有时较难判断，现主要对医务人员在诊疗常规中的义务作一论述。
医务人员在诊疗常规中的义务可归纳为“注意义务”、“预见义务”、“告知义务”及“取得同意义务”等四项义务。“注意义务”是指在诊断、治疗、病情观察等过程中，用现代医学标准衡量，应注意的事项注意到了没有：“预见义务”是指按照医学科学的规律及医务人员应该掌握的医学知识，在疾病的病程发展过程中或者治疗过程中可能出现的情况应当预见并且采取相应的措施加以避免或者做好预防准备工作：“告知义务”是指法律法规规定的医疗机构及其医务人员应对病情、治疗措施、医疗风险等方面应当履行的告知义务：“取得同意义务”是指医务人员采取法律法规规定的进行手术、特殊治疗、特殊检查等时，必须取得患者或者其家属的同意。
医生在诊疗过程中一般经过以下过程：一、了解病情阶段：通过采集病史、查体、针对性的辅助检查以了解病情；二、诊断阶段；三、治疗阶段；四、治疗过程中的病情观察及治疗方案的调整阶段；五、后续治疗或治疗之后的恢复指导阶段等几个过程。医务人员在诊疗中的 “注意义务”、“预见义务”、“告知义务”及“取得同意义务”等四项义务在上述各个阶段有不同的体现，下面分别说明。
一、了解病情阶段
此阶段包括询问病史、查体、进行有针对性的辅助检查三个过程。
1.询问病史。医疗上对病史询问有严格的规定，包括病因及诱因、主要症状及出现的时间，伴随症状、相关的阴性症状体征、以前的诊治经过、病情的发展过程及有鉴别意义的其他阴性症状、过敏史、个人史、家族史、月经婚育史等。“注意义务”：是否全面仔细询问病史，没有遗漏。
2.查体。“注意义务”：是否按照医学教材《诊断学》的要求，全面查体及有针对性地进行专科查体。
3.针对性的辅助检查。“注意义务”：包括是否根据病史、查体结果得到的初步判断来给予针对性的检查。“取得同意义务”：包括对价格昂贵的检查、可能对人体造成损害的检查是否取得了患者的同意。
二、诊断阶段
要取得一个明确诊断需要有两个过程：诊断、鉴别诊断。
1.诊断。“注意义务”：包括全面考虑病史、体症及辅助检查，综合判断。“告知义务”：是如实告知病情及诊断。
2.鉴别诊断。临床上的病情表现常常不像教科书所描述的那样典型，同时许多疾病有相同或相近的临床表现，因此要作出一个明确的诊断必须将具有相同或相近临床表现的其他疾病予以排除，即鉴别诊断。“注意义务”：是对具有相同或相近临床表现的其他疾病做充分的鉴别诊断。
三、治疗阶段
“注意义务”：对于每种疾病常常具有多种治疗方法及治疗方案，医生具有一定的自由裁量权，但医生应尽可能选择最适合该患者的治疗方法及方案；同时制定的治疗措施是否及时认真施行。
“预见义务”： 一种疾病的多种临床表现可能并不同时出现，但按照医学科学的认识其可能出现；一种疾病可能影响到器官、组织的功能或诱发其他疾病的发生，虽然其具有不确定性，但仍有一定的规律和趋势，可以预见某些情况会发生。因此医生有义务采取预防措施阻止病情发展或做好准备工作，在出现病情变化时采取积极措施。
“告知义务”及“取得同意义务”：一般而言医生掌握治疗的主动权，治疗方案应以医生的意见为主。但对于一种疾病存在药物治疗、手术治疗、放疗、化疗等多种治疗方法时及存在不同的药物、不同的手术、放疗、化疗等治疗方案时，应对各种治疗方法治疗方案的适应症、优缺点进行告知，说明医生选择某种治疗方法的理由，但是否治疗及治疗方案选择的决定权按民法理论应属于患者及其家属；对于手术或者可能造成患者损害的、费用昂贵的、实验性的治疗应充分告知并取得患者书面同意，紧急情况除外。
四、治疗过程中的病情观察及治疗方案的调整阶段
患者的病情是不断变化的，临床上对此阶段的诊治过程是上述三个过程的重复，因此对此阶段应尽的义务可按上面三个过程来考察。但主要的是对病情的变化是否仔细全面观察了解；是否采取了相应的诊断；是否采取了相应的治疗措施等及其他义务。 五、后续治疗或治疗之后的恢复指导
许多疾病在医疗服务合同期间并不能痊愈，需要患者按照医嘱自我治疗，因此此阶段医生的义务是“告知义务”，对于患者的后续治疗及恢复指导要尽到充分的告知。另外在患者死亡时死因不明或者患者家属对死因存在争议时，医疗机构及其医务人员负有有关尸检的“告知义务”。
上面是将医疗过程分为几个阶段来说明，虽然实际临床上这几个过程并不是划分的很清楚，但通过患者的诊治过程是可以判断出所处的阶段，从而认定医务人员是否履行了义务，是否存在过错。
第四部分 关于医疗事故技术鉴定的相关问题
人民法院在审理医疗损害赔偿案件中是否要以医疗事故技术鉴定结论作为必须采纳的依据；是否可以不经过医疗事故技术鉴定而直接审理、裁判；经鉴定不构成医疗事故案件的医疗机构是否可以因此而免责；对医疗事故技术鉴定结论是否需要审查、如何审查；鉴定的申请及鉴定费的预交等问题是司法实践中经常遇到的问题。
一、医疗事故技术鉴定存在的问题
《办法》规定的鉴定方式存在的缺陷使其鉴定结论的公正性备受怀疑，其权威性屡受挑战，许多患者由于对鉴定结论的不满意而影响了医疗纠纷的解决。《条例》对医疗事故技术鉴定方式做了更改，由医学会负责组织进行鉴定，较以前比较公正性更高，但仍然存在以下问题：
鉴定人员一般仍为当地的医务人员，倾向性在所难免；
2.鉴定人员是医学专家，但对法律法规比较生疏，得出的鉴定结论有时尽管符合医学诊疗常规，但不符合民法侵权理论，不符合医疗法律法规及规章等。
3.医疗事故技术鉴定委员会是惟一的法定医疗事故鉴定机构，但缺乏相应的监督机制及错误鉴定的责任追究制度，使鉴定结论的公正性受到一定影响。
二、医疗事故技术鉴定结论在审判中的作用
医疗事故技术鉴定结论是是否构成医疗事故的依据，但医疗损害赔偿不需要以构成医疗事故做为承担民事责任的前提。《条例》第四十二条：“卫生行政部门经审核，对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据；经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定。”。因此医疗事故技术鉴定委员会的鉴定结论是卫生行政部门处理医疗纠纷的依据，是卫生行政主管部门对医疗机构及其医务人员追究行政责任的依据。在医疗损害赔偿案件中医疗事故技术鉴定委员会的鉴定结论只是民事诉讼中的证据一种，不是认定是否需要承担民事赔偿责任的必需及必须采纳的证据。因此人民法院经审查医疗事故的鉴定结论不符合证据要求的可以不予采信，同时在对于医疗过程中存在违反民法侵权理论及法律法规的，可以对不构成医疗事故的鉴定结论不予采信或不经过鉴定而直接审理、裁判。
三、医疗事故技术鉴定结论的审查
医疗事故技术鉴定结论是审理医疗损害赔偿纠纷案件时的一个重要依据，但其同其他鉴定结论一样，能否作为认定实事的依据，要经过审查质证，要具有证据的客观性、关联性、合法性才能作为定案的依据。根据《民诉法》、《条例》、〈最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知〉、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）等法律法规及相关司法解释，应从以下方面审查。
（一）形式审查 是否符合《条例》规定的几个方面
1.专家鉴定组的组成：按《条例》第25条规定审查。
2.是否存在回避的情形：按《条例》第二十六条规定审查。
3.专家鉴定组的成员是否存在收受财物，虚假鉴定的。
4.专家鉴定组是否认真审查双方当事人提交的材料，是否听取了当事人的陈述及答辩。
5.医疗事故技术鉴定书是否符合规定的形式和内容： 按《条例》第三十一条规定审查。
（二）实体审查
1.鉴定所依据的临床材料是否真实、全面，是否有遗漏并影响鉴定结论的准确性。临床上允许上级医生对下级医生书写的病志进行修改，但按照三级查房规定，修改的时间最长也应在一周之内，一页之内修改之处不许超过三处，并且需用红笔修改，并在下级医生签名的前面签名。实践中有些鉴定所依据的病历是医疗机构伪造的或经过涂改的，如一例鉴定就是依据医院自己后补的病志作出的，对于这样的鉴定，因其不具有客观性合法性，因而不具有证据效力。
2.鉴定结论所依据的法律法规及常规是否客观，是否具有倾向性的选择及错误，依据应该是相关的法律法规、医疗标准为人民卫生出版社出版的教科书等权威书、行业规范及临床约定俗成的成规习惯。如一个十二岁的患者股骨骨折经手法复位夹板固定治疗后成角达20度，鉴定专家认为成角15-20度是正常范围，从而得出不属于医疗事故的结论。但人民卫生出版社出版的医学权威书大学教材《外科学》明确指出，骨股骨折治疗后达到功能复位时成角成人应<10度，儿童<15度。因此该类鉴定结论不具有证据效力。
3.鉴定结论是否全面，是否对医疗过程中的各个阶段都予以了鉴定。前面已经对临床过程所分阶段作了说明，鉴定中有些只对治疗的某个阶段进行，并且常常具有选择性，对无过错的方面详细论述，而对存在过错的方面不予鉴定说明或简单的一笔带过，或者对某一阶段中的正确方面进行鉴定，而对有错误的方面有意回避。 例如在一例鉴定中，患者因肺癌行肺叶切除后出现了胸腔感染并发症，该鉴定只对治疗后出现胸腔感染这一并发症医疗机构是否的存在过错的问题进行鉴定，而对于患者在住院期间临床上有迹象表明已经出现了胸腔感染并发症而医院未予发现、诊断及治疗这一事实不予说明，从而得出了不属于医疗事故及差错的结论，使患者因胸腔感染这一并发症未得到及时诊断和治疗，遭受了不应遭受的损害及经济损失不能得到赔偿。又如针对当事人对医疗知识的缺乏，有意回避问题。如这样一个案例，当事人的亲属在输注青霉素的过程中出现急性左心衰，导致最后死亡，当事人由于医疗知识的缺乏，误认为是青霉素过敏致死而要求赔偿，请求对是否构成医疗事故进行鉴定。而鉴定结论只对青霉素过敏一事进行论述，而对于真正的致死原因急性左心衰，医院在对急性左心衰的诊治过程中是否存在过错一字不提。从而得出不属于医疗事故的结论。
4.鉴定论证说明过程是否符合逻辑、符合常理。得出是否构成医疗事故的鉴定结论是一个论证过程，需要论据充分、逻辑严密、论理详尽。目前鉴定最多的论述是：“诊断正确，治疗正确，不属于医疗事故。”而对诊断正确，治疗正确的依据及相关问题论述的很少，逻辑不严密，得出的鉴定结论可采纳性较小。
5.医疗事故的概念本身缺陷。医疗事故是以医疗行为结束时患者的状态来判定，实践中有许多医疗过程中存在过错，但经过积极治疗后，患者并无组织、器官损伤及功能障碍，因此并未构成医疗事故。如一例产妇生产，因医院技术及经验不足，造成产妇宫颈撕裂、大出血、失血性休克，后经转院治疗，痊愈出院，本例当然不构成医疗事故，但有过错的医疗机构仍然需承担赔偿责任，不因未构成医疗事故而免责。
医疗损害赔偿的审理时对医疗事故的鉴定有较强的依赖性，因此对于医疗事故的鉴定应严格审查。鉴定结论经上述审查质证，符合证据要求的，予以确认，可以作为定案的依据。
四、鉴定的提起及费用的预付
对于在向人民法院起诉前未进行了医疗事故技术鉴定的医疗损害赔偿案件，就涉及到这个问题。鉴定结论作为证据之一，是判断医疗行为是否存在过错的重要依据。鉴定的提起理论上患者和医疗单位都可以，也可以由人民法院委托，但这涉及到鉴定费由谁预付的问题，实质是由谁负有这一举证责任的问题。
《证据规则》第四条第八项规定： “因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”从这条规定可以认为该举证责任应由医疗机构承担。医疗机构尽管提供了病历资料等材料，但仍然没有尽到了举证责任，因为病历资料只是记载了诊治过程，并没有证明诊疗过程是否正确的能力；同时民法理论认为自己没有证明自己无过错的能力，只能由无利害冲突的第三方证明；法官是法律的专家，但不是医学专家，对于复杂的医疗问题是否存在过错由法官来评判也是不现实的。因此医疗事故技术鉴定这一证明医疗机构是否存在过错的重要证据材料应由医疗机构负责举证。
故在诉讼过程中，无论是谁提起鉴定，还是人民法院委托鉴定，应由医疗机构预付鉴定费，而最后鉴定费的承担按照《条例》的相关规定决定。
五、两次鉴定之间的效力问题及鉴定费负担问题
关于医疗事故技术鉴定涉及到另一个问题，就是两次鉴定之间的效力问题及鉴定费负担问题。
《条例》第二十二条：“当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。”条例明确规定了当事人启动再次鉴定的权利，但对二次鉴定结论的效力问题未予明确。如果二次鉴定的结论相反，鉴定费如何负担又成为一个问题。原来的《办法》规定省级鉴定结论为最终鉴定结论，而新的《条例》则取消了这一规定，由此而产生了上述问题。有人认为《条例》规定的两次鉴定与人民法院的二审终审制一样，省级鉴定结论应为最终结论，鉴定费的负担应按照省级鉴定结论认定的结果按《条例》规定的原则负担，但从立法目的及相关条件来看，似乎并不能这样理解。《证据规则》规定对于鉴定结论不服而申请重新鉴定的，需要提出证据证明原鉴定存在违法性或有充分的证据足以反驳原鉴定结论。而对医疗事故技术鉴定并不存在这个前提条件，只要当事人不服，都可以在法定的期限内启动再次鉴定。则似乎与我们的上诉很相似，但在这里我们不应把这个规定与法院的二审终审制相提并论，而认为两次鉴定具有同等的作用。对于这个问题要从二个方面考虑：（一）是设立再次鉴定的相关情况和背景；（二）是从法院审理案件的证据条件看
（一）设立再次鉴定的相关情况和背景
1.原来的《办法》规定省级鉴定结论为最终鉴定结论，是处理医疗事故的依据，而新的《条例》则取消了这一规定；
2.尽管《条例》对医疗事故技术鉴定主体及程序做了较大调整，但其存在的问题也是显而易见的，其鉴定结论仍会有一定的倾向性，这是立法者也想到但暂时无法解决的问题，为了使当事人的权益得到保障，允许当事人提起再次鉴定也是不得已而设立的一个救济手段。
3.《条例》是一部行政法规，其规定的医疗事故鉴定主要是为卫生行政部门加强行政管理和处理医疗纠纷提供法律依据。同时为适应行政处理规范化和法制化的趋势，从形式上向人民法院的二审终审制靠近。但又不愿意当事人到上一级卫生行政部门申请处理，而在鉴定程序上设立了再次鉴定制度，以替代上级卫生部门的处理。
（二）从法院审理案件的证据条件看
从人民法院审理案件的证据角度而言，二者具有同样的效力。
1.两次鉴定的鉴定机构都是法定的鉴定机构，都是按照法定的程序进行得出的鉴定结论，因此就鉴定结论的效力而言，应当是相同的；
2.两次鉴定的鉴定机构不存在隶属及业务指导关系，各自独立进行鉴定，不应存在谁否定谁的问题；
3.两次鉴定都是依据同一实事及材料、相同的程序作出的，如鉴定结论不同，只能说明两次鉴定时的认识不同。虽然我们一般认为高级的鉴定由级别更高或者经验更丰富的专家作出，似乎更有权威性，但目前的首次鉴定由市医学会组织，专家的组成并不一定较省级的有差距；并且在认定是否构成医疗事故时，不同地区的专家对于医疗常规的理解也存在差异，相对而言，当地的专家更能了解纠纷发生地的医疗常规和平均医疗水平，对于医务人员是否违反了医疗常规及是否尽到了相应的注意更能有一个客观的评价。
因此对于二次鉴定结论都应按照对于鉴定结论的审查标准进行审查，对于较为合理的鉴定结论予以采信，作为定案的依据。基于二次鉴定的效力相同，对于鉴定费的负担可以按照《条例》的规定分别予以确定。
第五部分 关于尸检问题的相关问题
关于尸检，《条例》规定对于死因不明或者对死因有争议的，应当进行尸检，除《条例》规定的事项外，应当注意以下几个问题：
一、尸检结论作为证据的举证责任。
尸检结论作为认定案件事实的一个依据，就其作用而言属于证据材料，无论是根据《证据规则》规定的举证责任；还是根据双方当事人在知识的掌握、在医疗纠纷中的地位及当时的情况，根据公平原则分配举证责任，其举证责任都应由医疗机构承担。因此提出并组织尸检是医疗机构及其医务人员的“告知义务”“注意义务”之一。
二、 医疗机构、患者家属在尸检过程中需承担的义务
（一）医疗机构在尸检过程中需承担的义务
1.告知患者家属可以通过尸检确定死因，解决医疗纠纷；
2.告知尸检的期限，即一般在48小时之内，有尸体冻存条件的最多不超过一周；
3.需全面告知能够进行尸检的机构，与家属协商确定尸检单位，不能自行指定尸检部门；
4.承担相应的费用。虽然《条例》中对此没有明确规定，但〈卫生部关于《医疗事故处理办法》若干问题的说明〉中规定：“尸检所需的费用一般由医疗机构支付。尸体的运送费、保管费的支付视鉴定结果而定。若最终鉴定为医疗事故，这些费用由医院支付，否则由死者家属或者所在单位支付。”
5.负责组织尸检工作。
6.患者家属拒绝尸检的，医疗机构应当提供其已经尽到上述告知义务的证据；
7.组织进行尸检，但需有患者家属的书面同意书。
患者家属在尸检过程中需承担的义务
1.对死亡患者的治疗及死因有异议时需及时提出。
2.协助尸检工作，在尸检同意书上签字，提供尸检材料。
医疗机构及患者家属如违反上述义务，各自承担相应的法律责任。
三、尸检结论在审判中的作用
1.在因果关系上的作用。尸检结果是病人死亡原因及生前所患疾病的病理诊断结果，其对于医疗诊断治疗措施与死亡之间是否具有因果关系的判断具有决定性意义，据此可以判断死亡是否与诊断治疗措施的不当存在因果关系。
2.对于是否存在过错的认定中的作用。其在这方面的作用不如在因果关系认定中那样直接。如果仅简单地从尸检结果中确定的死因及对疾病的病理诊断结果否定临床诊断，进而认定诊治过程中存在过错而予以追究责任，则有失公平，不符合医学科学规律，客观上加重了医疗机构的负担，不利于医学事业的发展。医生是根据病人的病史、体征及辅助检查等材料综合判断得出的临床诊断，就其获得的诊断依据而言一般都不如病理解剖诊断直接，临床诊断结果只可能尽量接近病理诊断，而不可能要求其完全全部符合病理诊断结果。因此，如果以尸检时获得的病理诊断结果为依据，来考察临床诊断的正确与否，并以此判定医疗机构承担责任是违反医学科学的。所以对在诊治过程中是否存在过失，应以尸检的病理诊断为出发点，考察诊治过程中是否尽到了“注意义务”、“预见义务”、 “告知义务”及“取得同意义务”如有违反上述义务，则应认定存在过错。如当时已经尽到了上述义务，则不应认定存在过错。
尸检结论在审判中具有重要作用，是确定医疗机构是否存在过错及医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系的重要依据，但需要客观考察。
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