一、 案件与问题
齐玉苓原名“齐玉玲”，与被告人之一陈晓琪都是山东省滕州市第八中学学生。在1990年的中专考试中，齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取。陈晓琪预考被淘汰，但是，在其父原村党支部书记陈克政的一手策划下，从滕州市八中领取了济宁市商业学校给“齐玉玲”的录取通知书，冒名顶替入学就读，毕业后被分配到中国银行山东省滕州支行。
1999年1月29日，得知真相的齐玉苓以侵害其姓名权和受教育权为由，将陈晓琪、济宁市商业学校、滕州市第八中学和滕州市教育委员会告上法庭，要求被告停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。同年，滕州市中级人民法院一审判决陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害，赔偿精神损失费3.5万元，并认定陈晓琪等侵害齐玉苓受教育权不能成立。原告不服，向山东省高级人民法院提起了上诉。在该案二审期间，围绕陈晓琪等的行为是否侵害了上诉人的受教育权这一问题，山东省高级人民法院向最高人民法院递交了《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》。2001年8月13日，最高人民法院根据山东省高级人民法院的请示，作出（2001）法释25号《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》，认定“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”2001年8月24日，山东省高级人民法院依照最高人民法院的司法解释作出了二审判决：陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害；齐玉苓因受教育权被侵犯而获得经济损失赔偿48045元及精神损害赔偿5万元。
这是最高人民法院第一次对公民因宪法基本权利受到侵害而产生的法律适用问题进行司法解释。该批复一出台，在法学界、司法界和社会上立即引起了强烈的反响。 从总体上看，好评如潮。有人认为，这一批复“创造了我国宪法司法化的先例” ，有人甚至把它视为“中国宪政史上的里程碑” .
毋庸置疑，批复本身的意义是重大而深远的。在批复出台之前，我国公民享有的宪法基本权利主要是通过普通法律的具体化来实现的，宪法基本权利规范不能在司法中适用。批复鲜明地表达了最高人民法院关于司法机关可以在私法领域适用宪法基本权利规范的态度，另行开辟了一条更直接和更有效地实现公民基本权利的蹊径，这就必然拉近宪法与公民之间的关系，揭开遮盖在许多包含宪法问题的案件上的“面纱” ，使宪法堂而皇之地进入司法的殿堂。然而，批复涉及的案件却又存在诸多问题，比如，本案涉及的是公民之间的争讼，意味着把宪法条款引入私法领域，这种做法是否可行？如果可行的话，司法机关是否可以把所有的基本权利规范都适用于私法领域？再者，司法机关能否以此为契机，承担起违宪审查的职责？这些问题对我国的宪政建设乃至整个国家的法治建设无疑具有重大意义，值得我们深入探讨。本文初步尝试回答上述问题，以期引起学界同仁的回应。
二、 司法机关能否在私法领域内适用宪法？
严格说来，最高人民法院有关受教育权的司法解释存在一定的问题。本案中，陈晓琪冒名顶替齐玉苓上学的行为，侵害了原告的姓名权；这一行为的后果导致齐玉苓丧失受教育的机会，侵犯了原告的受教育权。按照《中华人民共和国民法通则》第99条、120条和《中华人民共和国教育法》第9条、第81条的规定，公民享有姓名权和受教育权，侵犯上述权利，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任。因此，依照适用基本权利规范必须遵循穷尽所有其他救济途径的原则 ，陈晓琪等侵犯齐玉苓姓名权和受教育权的行为完全可以适用民法通则或者教育法加以解决，无需诉诸于宪法基本权利规范。既然齐玉苓案可以通过普通法律解决，那么司法机关以后遇到类似案件能否适用宪法，或者说宪法能不能适用于个人与个人或者组织之间呢？
过去，宪法学界对这一问题很少问津。 造成这种状况的原因有两个：第一是因为1955年7月30日最高人民法院研字第11298号关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的批复和1986年10月28日法〖研〗复〖1986〗31号未将宪法列为人民法院制作的法律文书时引用的依据的批复。 虽然这两个批复没有直接说明法院在所有案件的判决中都不能引用宪法，但却在客观上导致了司法机关无论是在公法领域、还是在私法领域都不能适用宪法的结果；第二，过去法学界未对宪法的适用情况进行细致的分析、研究，简单地把宪法适用理解为违宪审查，即有关机关审查立法机关、行政机关或司法机关行为的合宪性活动，并据此认为：我国实行人民代表大会制度，司法机关由代表机关产生，并对其负责，因而司法机关不能适用宪法。
此次批复消除了第一个方面的原因。从第二方面原因来看，其认识无疑有其正确的一面，但也存在片面性。以适用对象为标准，我们可以把司法机关适用宪法的情况分为两种：一种是宪法纯粹在公民之间、或者公民与组织之间，即私法领域内适用；另一种是宪法在国家与公民之间，即公法领域内适用。在后一种情况下，我国司法机关适用宪法的确在理论上和实践上存在障碍（关于这一问题，本文第四部分将作详细讨论），但司法机关能否在私法领域内适用宪法，却值得研究。
传统的宪法学理论不赞同在私法领域内适用宪法。古典宪政理论认为，在国家成立之前的社会，由于人们不能仅仅依靠自己的力量维持自己的生存、安全和自由，必须让渡一部分权利和自由以成立国家。虽然国家与社会的代表不像私人之间订立合同一样面对面地谈判签约，但宪法是由人民推选的代表或者公认的权威制定的，宪法的通过也是经过人民同意或者认可的。在许多国家，宪法还要经过全民公决才能生效。从这种意义上说，宪法是国家与人民之间缔结的契约。政府的合法性来源于人民的同意，政府最主要的目的和宗旨就是保障人民依靠自身力量不能保障的基本权利和自由。因此，就本质而言，公民的基本权利是对抗国家权力的消极的防御权利，并不针对社会组织或公民个人，宪法也不能在私法领域内适用，不能介入私人之间或者私人与组织之间发生的与基本权利有关的纠纷和问题。相反，在私人领域发生的这类纠纷和问题，属于私法自治的范畴。 即便在旅馆、饭店、学校等公共设施和场所内存在歧视行为，或者占据优势的公司或企业强迫雇员签订不含最低工作时间、最低工资待遇和起码安全条款的不公平的契约，也被认为是私法自治、契约自由精神的体现。
但是，及至十九世纪末、二十世纪初，这种建立在自由竞争资本主义基础之上的理论遇到了现实的挑战。伴随着社会经济的转型，社会上出现了许多新问题，比如危机、失业、贫穷、疾病、住房、卫生，等等。而传统的以自由权为中心的人权保障体系，对于以工人为主体的普通民众来说，实际上意味着失业的自由、饿死的自由以及平均寿命的低下。这造成了资产阶级与工人阶级和广大劳动民众之间的矛盾和对抗空前加剧，迫使政府全面介入社会经济生活。于是，追求保障包括工人阶级在内的所有公民过着符合人的尊严的生活的福利国家出现了。福利国家的出现，带来了两方面的变化：一方面是国家积极限制社会经济强者的经济自由权，包括传统的、属于私法自治领域的私有财产神圣不可侵犯的原则、契约自由等；另一方面是国家承认并保障传统的私法体系无法提供的社会权利，包括生存权，受教育权，劳动权和母亲、儿童、老人、病人、残疾人等弱者受保护的权利。 相应地，人们的观念也发生了根本性的转变，人的尊严被提升到了前所未有的高度，传统的形式平等演化为实质平等， 公共场所或公共设施的管理者在经营活动中不再被允许实施歧视行为，在社会经济方面占据优势地位的雇主也不得强迫雇员签订显失公正的契约。
1919年魏玛宪法第118条第1项和第159条第一次规定，公民的言论自由和以劳工为目的的结社自由，不得以私法关系来予以限制，从而在制宪史上开创了宪法基本权利介入公民私法领域的先例。 虽然以后各国在这方面并未沿袭魏玛宪法的做法，但各国适用宪法的机构在司法实践中却创设了各种理论将基本权利条款直接或间接地适用于私法领域。在德国，尽管1947年基本法排除了宪法在私法领域内适用的可能性， 但由倡导将宪法直接适用于私法领域的“第三者效力说” 的主要代表汉斯？卡尔？尼伯代担任院长的联邦劳工法院在1954年12月3日有关劳动关系案件的判决中，采纳了“第三者效力说”，认为一些重要的基本权利规定，都是社会生活的秩序原则；这些社会生活的秩序原则，对于私人之间的法律关系，具有直接的意义。因而，这种学说也称为“直接效力说”。后来，“直接效力说”受到质疑和批评 ，杜立希等德国学者在这一学说的基础上发展出了“间接效力说”。该理论承认宪法可以适用于私法领域，但认为基本权利的主要目的是为了对抗国家和国家机关，宪法的基本权利条款只能通过私法规范中的一般性或概括性条款“间接地”发挥作用。在1958年1月15日的路特案件中，德国宪法法院接受了“间接效力说”，认为联邦劳工法院在私法领域直接适用宪法，过于宽泛；但法官在审判案件时，也应受基本权利规范的拘束，必须以宪法基本权利的精神来审查、解释及适用民法条文。如果法官忽视宪法所保障的基本权利，就视为公权力的侵害，公民可以据此提起宪法诉讼。 这种“间接效力说”不仅主宰了德国的宪法法院和法学界，而且在日本的宪法案件中也大行其道。大阪地方法院在1969年的日中旅行社案判决中认为，日本民法第90条的公序良俗条款体现了宪法中的平等权等基本权利规范的精神，本案被告以政治观点取舍雇员，对原告作出的解雇决定违反了民法第90条，因而无效。最高法院在1973年著名的三菱树脂案的判决中，也作出了类似的判决。 美国虽然没有形成诸如德国和日本的“直接效力说”或者“间接效力说”，但自二十世纪以来，就在宪法判例中确立了新的“国家行为”理论 .“国家行为”理论并不拘泥于基本权利的直接效力还是间接效力问题，而是恪守基本权利主要针对国家权力的传统观念，主张某些特定的私人组织，如企事业法人、团体、组织等 的管理职能如果具有与国家的职能同类的性质，也应该象“国家行为”一样接受法院的司法审查。
总的说来，随着社会的发展，法律观念的转变，即使发生在公民之间的纠纷和问题，如果与基本权利规范有关，也要受到有关机关的审查，这表明各国对公民基本权利的保障是从公法领域逐步扩展到私法领域的。 无论是“直接效力说”、“间接效力说”，还是“国家行为”理论，基本权利都以不同的形式在私法领域内发生效力。这就是说，宪法在司法领域内适用，不存在任何问题。
不过，宪法基本权利规范也不是在任何情况下都可以在私人之间适用。从各国的宪政实践看，有关机关受理此类案件受到严格的限制，这些限制条件大体上包括：提起诉讼的当事人事实上蒙受损失，当事人遭受的实际损害与个人、法人或其他社会组织的行为具有因果关系（在美国，个人、法人或其他社会组织的职能必须具有类似于政府行为的性质），穷尽所有其他救济办法，等等。此外，在普通法系国家和大陆法系国家，有关机关在私法领域内适用宪法的方式也有所不同。在普通法系国家，法官享有极大的权威，具有较大的能动性，法官可以将基本权利规范直接适用于具体的案件之中。而在大陆法系国家，法官以适用普通法律为主要任务，能动性较差，一般不享有违宪审查权，不太可能合理地、正确地适用原则性和抽象性都很强的基本权利规范，因而在处理与基本权利有关的案件时，通常将基本权利规范与普通法律的一般性或概括性规定结合起来适用。关于这两种不同宪法监督类型的国家适用宪法规范的问题，我们将在本文第四部分作进一步讨论。
由于我国目前缺乏有效的宪法监督制度，因而实现公民基本权利的唯一途径就是普通法律根据宪法的有关规定使基本权利的内容具体化。虽然通过普通法律将基本权利具体化是各国实现公民基本权利的通常做法，但如果把这种做法视为实现基本权利的唯一方式，那么公民的基本权利就有可能落空。因为：（1）在现代社会，权利救济的责任已完全归属于国家，如果立法机关未将基本权利法律化，基本权利规范无异于形同虚设；（2）在缺少违宪审查机制的国家，虽然基本权利已经通过普通法律具体化，但即便立法机关的立法行为违背制宪者的本意，任意克减、甚至取消公民的基本权利也难以得到纠正；（3）如果立法机关有关基本权利的立法成为衡量公民享有基本权利多寡的唯一标准，那么就可能得出权利源于国家赐予的荒唐结论，这与宪政精神背道而驰；（4）如果把基本权利的实现仅仅视为立法机关的责任，那么就可能排除司法机关或者专门机关保障公民基本权利实现的可能性。而从各国的宪政实践看，司法机关或者专门机关恰恰是实现公民基本权利诸多形式中最直接、最有效和最重要的一种。为了弥补基本权利仅由普通法律具体化而带来的缺陷，各国除了通过立法手段之外，往往还通过广义上的司法机构，包括普通法院、劳工法院、行政法院、宪法法院，以及议会督察员、国民人权委员会、人权问题全权代表、人权拥护委员、国家元首等机构来保证基本权利的实现。基本权利实现方式的多样化是各国保障公民基本权利的普遍做法。
现阶段，在我国的司法实践中，出现了一些与基本权利有关且仅靠适用普通法律难以解决的案件， 鉴于我国实现基本权利方式的单一化，为了进一步保障公民的基本权利，促进我国人权保障机制的完善，司法机关在私法领域内适用基本权利规范无疑是极其必要的。而且，我国司法机关在私法领域内适用宪法也有充分的依据：（1）我国宪法序言规定，宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，包括司法机关在内的一切国家机关都负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责；（2）宪法第5条第4款还规定，各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。
在普通法律未将基本权利规范具体化的情况下，司法机关将其适用于私法领域，与司法机关适用普通法律实际上没有本质区别。但是，由于基本权利规范极度抽象、原则，即便在私法领域适用，司法机关也必然要进行宪法解释，比如，基本权利的内容及其限度是什么，如何救济等， 这与我国由全国人大常委会独家享有宪法解释权的现行宪法解释体制不相吻合。如何来看待这一问题呢？我们认为，一方面，在法治国家，由立法机关单独行使宪法解释权是不够的。这是因为：（1）在不同历史时期，不同场合，立法机关的观点和立场可能会发生变化。由立法机关单独行使宪法解释权，不利于宪法的稳定；（2）在缺乏制约机制的情况下，立法机关单独行使宪法解释权，存在滥用权力的危险；（3）基于立法机关的工作性质，立法机关不可能对社会生活中出现的宪法问题及时作出解释；（4）立法机关事务繁多，会期有限，不利于宪法解释工作的开展。另一方面，司法机关在审判实践中享有一定的宪法解释权却是必要的。（1）司法机关在具体案件中进行宪法解释，可以及时处理现实生活中出现的宪法问题；（2）司法机关的独立性和中立性可以在一定程度上保证有关裁决的公正性；（3）司法机关专职司法，在实践中已经发展出了一系列有效的解释制度，有助于宪法规范的正确适用。但需要明确的是，这种宪法解释是司法机关在私法领域内进行的应用具体解释，类似于司法机关对普通法律的应用具体解释，而不是我们通常所说的立法机关实施的抽象的宪法解释。如果将来我国建立了有效的宪法监督制度，这类案件可以移送适用宪法的机关，司法机关的这部分宪法解释权也将随着案件的移送而转归有关机关。届时宪法适用机关的宪法解释权与立法机关的宪法解释权是何关系以及宪法解释权在这二者之间如何合理配置，将视未来宪法监督制度的模式而定。
根据各国经验，我国司法机关在适用基本权利规范时应当遵循一定的原则，包括：寻求救济的诉讼当事人必须受到事实上的损害，这一损害与有关个人或组织的行为存在因果关系，穷尽了其他所有救济手段，等等。由于我国基本上属于大陆法系国家，目前法官的能动性、知识水平和执法水平都不太高，因此，建议司法机关以间接方式适用宪法，即把基本权利规范与有关法律的一般性或概括性条款结合起来适用。此外，为了保证有关基本权利规范的正确适用，建议赋予最高人民法院对有关案件的终审权和调审权。
三、 是否所有的基本权利规范都可以适用于私法领域？
既然我国的司法机关可以将受教育权这一基本权利规范适用于私法领域，那么司法机关是否可以将所有的基本权利规范都适用于私法领域呢？这是涉及到司法机关以后受案范围，即保障公民基本权利范围的大问题。有的学者乐观地认为，既然司法机关可以对公民受教育的宪法基本权利提供直接保护，那么对公民的其他宪法基本权利（无论是否有具体法律的规定），司法机关也应该可以提供直接的保护。 按照这一逻辑，我国司法机关在私法领域内可以对宪法规定的所有基本权利提供直接保护。这一观点值得商榷。
首先，从理论上说，如果我们把所有的基本权利规范都扩展至私法领域，把宪法降格为普通法律，必然破坏宪法主要是调整国家机关与公民之间关系这一根本性质，使立宪主义走形、变味。因此，必须协调、平衡好私法领域内对公民基本权利的救济与公法领域内防止国家机关侵犯公民基本权利这对关系。
其次，基于同样的原因，制宪者确立公民基本权利规范的初衷主要是为了对抗国家权力，而不是规制公民个人或者社会组织。因此，宪法规定的许多基本权利规范因只能适用于国家与公民之间而根本无法适用于私法领域。比如，德国基本法的第15条征用权条款、第16条公民国籍不受剥夺权、公民不得被引渡权、受政治迫害者的避难权条款等，与私法领域无关；日本宪法的第14条平等权条款、第17条公民因公务员违法行为获得国家赔偿权条款、第36条不受公务员拷问及使用酷刑权条款、第37条至第40条的刑事权利条款，都是直接针对国家机关，也不可能在司法领域内适用。同样，虽然美国在司法实践中确立了“国家行为”理论，但权利法案的第一条宗教自由、言论自由、集会自由和请愿权条款，第三条不得驻扎军队于民房条款，第5条至第8条有关公民诉讼权利的规定，显然与我们讨论的话题有霄壤之别。
第三，各国的宪政实践表明，宪法基本权利规范在私法领域的适用是十分有限的。在德国联邦劳工法院，虽然主流意见认为，宪法的基本权利规范理论上可以全直接适用，但基于法院的性质，其适用的范围主要限于劳动关系领域，通常涉及的条款包括德国基本法的第1条第1款人类尊严条款、第2条人格尊严条款和第9条结社自由条款，其他的基本权利规范则较少涉及。德国的联邦宪法法院可以受理一切与公民基本权利有关的案件，但在私法领域，案件主要适用基本法的宗教自由条款（第4条）、言论自由、出版自由条款（第5条）和财产权条款（第14条）。而且，宪法法院不主张直接适用宪法，在涉及此类问题时，通常把宪法的基本权利规范与普通法律的一般性条款结合起来适用。日本的宪法判例吸纳了德国宪法法院的间接效力说，案件涉及的问题主要集中于日本宪法的第14条平等权条款。
值得指出的是，即使是在公法领域，也不是所有的基本权利都能得到宪法救济。二十世纪初以来，在宪法中出现了以生存权、受教育权、劳动权、弱者受特殊保护权利等为代表的社会权利。在各国的宪政实践中，这些社会权利并不总能得到宪法保障。在美国，虽然罢工权、结社权等社会权利也受宪法的保护，但大部分社会权利，如受教育权、最低生活保障权等至今仍未得到宪法上的承认。最高法院曾在1939年的判决中改变了以前的消极态度，判定限制劳动时间和规定最低工资的法律合宪，这在一定程度上保障了公民的社会权利，然而最高法院的立场前后并不完全一致，保护的范围也不明确。 欧洲的许多国家，如丹麦、爱尔兰、意大利都将社会权利视为方针条款，只用于指引立法方向，主张社会权利的内容由立法机关确定。 日本最高法院在1957年的朝日诉讼案中，认定宪法第25条第1款规定的“全体国民有享受最低限度的健康而文明的生活的权利”只是宣布国家有责任在国民经济的运行过程中使所有的公民享有健康、文化上最低限度的生活，而不是直接赋予每个公民具体的权利，只有使这一基本权利具体化的生活保障法，才能赋予具体的权利。而对于健康、文化上的最低限度生活的认定基本上由厚生大臣进行合目的性裁量，不属于司法审查的范围。 这从一个侧面表明了为社会权利提供宪法救济的难度。总的说来，由于社会权利通常属于国家社会政策调整的范围，不属于司法机关或者专门机关的裁决事项，而且社会权利的内容通常缺乏确定性，社会权利的实现在很大程度上受到一国社会经济发展水平的制约，因而一般都由普通法律先行将其具体化。所以，在私法领域适用宪法规定的社会经济文化权利规范，应当慎重。
与西方国家的宪法规定不同，我国宪法规定的许多基本权利都是针对国家机关、社会团体和公民个人。首先，宪法序言规定，“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则”。这表明，我国的宪法规范——当然包括基本权利规范，不仅对国家机关及其工作人员具有拘束力，而且对社会组织和公民个人也有拘束力。其次，宪法多项基本权利规范明确以个人或组织为规范对象。例如，宪法第36条规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”第40条规定：“……任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”第44条第2款规定：“退休人员的生活受到国家和社会的保障。”第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。……国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”第49条规定：“……夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女、儿童。”第三，其他基本权利规范，比如公民的选举权和被选举权，言论自由，人身自由，人格尊严权，住宅不受侵犯权，劳动权，受教育权，婚姻、家庭权利，华侨权利等，虽然未明确规范的对象，但都可能受到组织或者个人的干扰和侵犯。不过，也有个别条款，明确表明只是对抗国家权力，而不是针对私人或社会组织的，如第41条公民对于国家机关和国家工作人员的批评、建议权，对于其违法失职行为的申诉、控告或者检举权，因国家机关和国家工作人员的侵权行为而享有的国家赔偿权等。不过这样的条款不多。这似乎表明，我国宪法的基本权利规范几乎可以全部适用于私法领域。但如果仔细分析，情况并非如此。
第一，我国宪法有关基本权利的制宪思想存在误区。从宪法序言与基本权利的规定看，我国宪法并未把宪法与其他法律的任务和功能严格区分开来。宪法应主要调整国家与公民之间的关系，其目的和宗旨是限制国家权力的滥用和保障公民的基本权利。因此，宪法首要规范的对象应该是国家机关以及承担国家机关管理职能的社会组织，宪法调整私法领域应作为例外和特殊情况对待。建议取消第36条宗教自由条款、第40条通信自由和通信秘密受保护条款以及第49条老人、妇女、儿童权利条款中针对社会组织和公民个人的规定，这部分内容可以交由普通法律调整。此外，宪法对社会经济权利的规定过多，过细，许多规定不但不具有法律性，还难以通过适用宪法的形式提供救济，大大损害了宪法的法律效力，降低了宪法的权威性。例如，第45条第2款有关“抚恤烈士家属，优待军人家属”的规定，第48条第2款有关国家“培养和选拔妇女干部”的规定，建议取消。上述两种情况涉及到的基本权利规范不属于司法机关救济的范围。
第二，有些基本权利规范已经不适应当今社会经济形势发展的需要，需要修改、删减或增补。现行宪法是在1982年制定的，其背景是国家大包大揽的计划经济。自改革开放以来，经过二十多年的发展，国家承担的许多职能已经发生了根本性的变化，以前的规定已明显过时。例如，第43条第2款有关“国家发展劳动者休息和休养的设施”的规定，现阶段这一职责实际上是由国家和社会共同承担的；第46条第2款规定，“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”，现在实行终身教育，办学方式多样化，这一规定也与现实不相符。因而这些规定对司法机关在私法领域适用宪法无所助益。相反，有些权利，如迁徙自由、环境权、知情权、隐私权等极其重要，却未及时上升到宪法基本权利的高度。对于这些权利，虽然没有明确的宪法依据，但司法机关应当在审判实践中作出大胆的、积极的回应，为受害人提供救济。
第三，多数基本权利已经通过普通法律具体化了，如果出现社会组织或公民个人侵犯这部分权利的情况，可以通过司法途径予以救济；如果对普通法律或法院的裁决不满，可以向有关机关申诉。在将来我国建立有效的宪法监督制度时，通过宪法诉讼的方式解决。
第四，对于宪法已经规定，普通法律未曾具体化的某些基本权利规范，主要是出版自由和结社自由，不能适用于私法领域。因为从我国目前情况看，主要是由国家机关来管理这两个领域内的事宜，因而只存在国家机关侵权的可能性。如果公民在这两个领域的基本权利受到国家机关的侵犯，只能在建立违宪审查机制后才能得到救济。
第五，在宪法已经规定，普通法律未作规定，或者虽然普通法律已经作了规定、但仍然涵盖不了基本权利的内涵时，应当允许司法机关在私法领域适用这部分基本权利规范。根据我国目前的社会经济情况，这些条款主要包括宪法第33条的公民在法律面前一律平等条款、第35条的言论自由条款、第36条的宗教自由条款、第38条的人格尊严不受侵犯条款、第48条的男女平等条款以及第42条至47条有关公民社会经济文化权利的条款。司法机关在适用上述条款时，应当结合普通法律的一般性或概括性规定，以保证法制的统一和适用基本权利规范的准确性。
四、司法机关是否可以在公法领域内适用宪法？
司法机关可以在私法领域适用基本权利规范，但能否受理国家机关侵犯公民基本权利的案件呢？关于这一问题，大体上有两种不同的观点。一种观点认为，我国可以参照美国的普通法院模式，凡是有关宪法问题的纠纷都由普通法院按照普通程序审理，法院在审理这类案件时直接以宪法作为裁判的依据。 另一种观点认为，在我国现行的法律观念、政治体制以及司法制度下，普通法院不能胜任宪法监督的职责。
之所以在这一问题上存在诸多分歧，主要是因为大家对宪法适用的特点存在不同的认识。有的认为，适用宪法与适用普通法律没有区别，因此司法机关既然能在私法领域内适用宪法，也就能在公法领域内适用宪法。有的认为，适用宪法与适用普通法律的要求不同，适用宪法的要求要高于适用普通法律，因而即使司法机关能在私法领域内为公民的基本权利提供救济，也不一定能够在公法领域内适用宪法基本权利规范。我们赞同后一种观点。这主要因为：第一，宪法的调整对象主要是立法机关和行政机关。立法与行政机关的行为，尤其是立法机关的立法行为，具有较大的普遍性，如果要适用宪法对这两个机关的行为进行审查和制裁，适用宪法的机关就必须具备相当的权威。而普通法律的调整对象为国家机关、公民、法人和其他组织，执法机关无需太高的权威就能较好地胜任职责。其次，出于稳定性和包容性的考虑，宪法规范一般都高度抽象、原则，操作性较差。如果缺乏可行的标准，就难以公正、准确地适用宪法。相对于宪法而言，普通法律更具体，更具有可操作性，其适用也更加简便易行。 第三，宪法规范通常由规则、原则、国策、概念和程序性、技术性的规定构成，在适用宪法时如何认定这些不同组成部分的准确含义和效力功用，是一个至今仍未得到很好解决的难题。而普通法律主要由规则构成，含义比较明确，作用比较清楚，易于适用。总而言之，司法机关即使能够胜任适用普通法律的职责，也不一定能够正确适用宪法。
各国的宪政实践有力地证明了上述结论。美国之所以成为司法审查制度的发源地，主要是因为美国独特的历史、政治和文化背景。早在殖民地时期，殖民地议会通过的法律就需接受宗主国英国枢密院的政治审查和司法审查。 美国取得独立战争的胜利后，有些州就由法院行使违宪立法审查权。 而在继承了英国普通法传统衣钵的美国，司法权和法官都享有极大的权威和尊严，得到社会各界的尊重和信赖。在美国1787年宪法中，司法机关被列为与立法机关和行政机关并驾齐驱的“三驾马车”之一。所以，在1803年著名的马伯里诉麦迪逊案中，司法机关就被首席法官马歇尔顺理成章地视为审查一切违背宪法条款的法案并宣布其无效的机构。而欧洲国家之所以不能采用司法审查制，就是因为这些国家缺乏美国那样的政治文化背景。二十世纪初期，虽然法国的美国问题专家爱德华？朗贝尔撰写了《法官治理》一书，历数美国最高法院阻碍社会进步、已沦为保守主义的工具和傀儡等罪状，但丝毫没有降低同胞实践美国模式的热情，甚至当时最有名的公法专家，包括贝泰勒米、狄骥、欧里乌等在内都鼓励普通法院的法官向法律发起挑战，然而在行政法院或最高法院的审判中，法官没有宣布任何一件法律违宪。法官认为自己的任务是执行法律，而不是考虑法律的合宪性问题。法国的试验无果而终。法国移植美国模式的失败似乎并未影响邻国德国。自1925年11月4日帝国法院的一个判决起，德国的普通法院就开始根据魏玛宪法第102条来审查法律的合宪性。结果普通法院既不能阻止议会立法违宪，也不能给予公民的基本权利以救济。二战的经历使这一体制成为一段痛苦的回忆。意大利在战后建立宪法法院之前，尽管二战中同盟国效仿美国的体制无功而返，仍然采取了美国模式。但这一实践却遭到了那些不能适应新的法律和司法观念的法官的强烈反对，最终以1956年宪法法院的建立而告结束。
欧洲的经验表明，一项法律制度的建立必须符合该国的社会环境和文化传统，否则，即使是像司法审查这样一项公认的好的制度，也只能落得水土不服、南橘北枳的结局。法国埃克斯－马赛法律、经济、科学大学教授路易？法沃勒把移植失败的原因归结为以下几方面。与美国司法权优越的观念不同，欧洲大陆的议会主权思想长期占据主导地位，法院不能解释宪法，更不能将其解释运用于立法；欧洲普通法院的法官也不同于那些依靠选拔方式产生的美国法官，他们擅长于发展适用成文法律的技术性的、而非政策性的技能，无力承担实施宪法的重任。此外，欧洲国家的法院系统都是二元的甚至是多元的，这不同于美国统一的司法体制，因而对待宪法纠纷，必然着落于专门的宪法法院。 换句话说，欧洲大陆国家奉行法典主义，法官的能动性极差，专门的宪法法院只有通过法官的选任制度， 再赋予宪法法院特殊的职能才能保证违宪审查机关的权威性和有效性，从而承担起与司法审查制下的司法机关相当的职责。根据法沃勒教授的论述，宪法监督模式的选择通常取决于以下几个因素：（1）各国所属的法律体系。这是选择宪法监督模式的决定性因素。普通法系国家通常实行司法审查制，大陆法系国家多数建立了宪法法院；（2）法律理论。信奉司法权优越的国家易于接受司法审查制，而主张立法权优越的国家则大多实行宪法法院模式；（3）法院的组织体系。在具有统一司法体制的国家，有利于采取司法审查模式，而宪法法院模式则适合于具有多元司法系统的国家；（4）法官的能动性。经过选拔、具有丰富的社会、政治和法律经验、享有特殊身份保障的法官，更易胜任司法审查的职责，而只接受职业训练、缺乏社会、政治经验和以适用普通法律为主要任务的法官难以承担宣告法律违宪无效的角色。
我国1982年宪法确立的宪法监督体制是以全国人大及其常委会为监督主体的议会型宪法监督模式。这种模式最大的优点在于监督具有很高的权威性，但与其他实行议会型宪法监督模式的国家一样，由于代表机关缺乏专业性、连续性和可操作性， 实践中真正的宪法监督还从来没有实施过，这严重制约了我国现行宪法监督制度作用的发挥。
然而，从我国目前情况看，有许多因素迫切要求我们建立有效的宪法监督制度：第一，我国把法治作为未来的战略发展目标，法治的精髓在于实行民主与宪政， 建立有效的宪法监督制度是实现这一目标的根本途径；第二，我国已实行社会主义市场经济原则。市场经济客观上要求建立统一的市场和统一的法制，要求保障公民的财产权、平等权等基本权利，要求国家机关依法行使权力。只有建立起有效的宪法监督制度，才能满足市场经济的这些要求；第三，我国公民的基本权利救济体制还不完善。虽然我国宪法对公民政治、人身、经济和社会各方面的权利进行了全面的规定，但其中一些基本权利普通法律未予具体化，以致于现实生活中出现的许多国家机关侵犯公民基本权利的行为得不到制止和纠正；第四，我国已签署了《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》，并批准了后一个公约，由于上述第三方面的原因，如果不建立有效的宪法监督制度，我国将难以履行公约所规定的义务； 第五，我国即将加入世界贸易组织（WTO），这不但将对我国的外经贸领域的立法产生重大影响，而且也将对我国的宪法领域产生重大影响，比如，有关专家跨国服务、自然人跨国自由流动的迁徙自由问题、有关公民经济自由权和财产权的保障问题、WTO协定的批准和适用问题、司法审查问题，等等，都需要有效的宪法监督制度的支撑。
要改革和完善我国的宪法监督制度，关键是正确选择符合我国历史文化传统和政治法律制度特点的宪法监督模式。从总体上看，我国的法律制度类型可归为大陆法系，适合于建立宪法法院型而不是司法审查制宪法监督模式；我国实行人民代表大会制度，立法机关享有最高的国家权力，司法机关由其产生，并对其负责，因而从理论上说，司法机关不可能审查、也无权撤销立法机关制定的规范性文件；从现实情况看，司法机关的人事和财政受到行政机关的制约，在这一体制下，司法机关难以真正对行政机关的抽象性行为进行审查。此外，我国法官多数来自于法学院，所受的职业训练主要是适用成文法律的技术性的、而非政策性的技能，没有能力对立法机关和行政机关的抽象性行为实行有效的审查和制裁。以我国的行政诉讼制度为例，它以具体行政行为为主要审查对象，并对抽象行政行为实行有限审查，但自1989年实施以来就步履维艰，充分证明了上述分析和判断。 总之，我国将来建立宪法监督制度的取向必然是专门的宪法法院模式，而不是司法审查制。这点必须明确。至于我国将来的宪法监督制度如何构造，是一个争议颇多的话题， 限于文章主旨，在此不作进一步介绍。
五、结 语
宪法的生命在于实践。宪法如果不食人间烟火，不关注社会现实，不为司法机关或者专门机关适用，就只是纸面上的东西，毫无价值和意义可言。虽然最高人民法院有关公民受教育权的批复存在瑕疵，但这一批复所蕴含的价值却无与伦比。它是敲响沉睡多年的宪法的钟声，它是连接宪法与人民的纽带，它是将宪法从神坛引下凡间的阶梯。当今世界，实行宪政，已是各国的共同之路。我国正在实行依法治国和市场经济，正在融入世界文明一体化的进程，实现宪法规范，包括基本权利规范，已成为社会各界的强烈之需。最高人民法院的批复恰当地顺应了我国现阶段社会发展的迫切要求。
现代国家和政府的合法性来源于人民的同意。对公民基本权利的有效而全面的保障是政府获取合法性的不竭源泉。政府对公民基本权利保障的程度越高，公民就愈加信赖政府，国家和社会也愈加稳定，反过来政府也拥有更多的资源来对公民的基本权利提供更切实、更全面的保护。相反，政府对公民基本权利保障的程度越低，公民的抱怨和不满也越多，国家和社会的不稳定因素也越多，政府也就不能更多地集中精力来保障公民的基本权利。 “良性”与“恶性”这两种循环之间的巨大反差，值得我们反思。从各国的宪政实践看，对公民基本权利的保障是一个不断演进、无休无止的一个过程，实现公民基本权利的途径和方式也是多种多样的。西方发达国家对基本权利的保护是从公法领域逐步扩展到私法领域的，反映了对公民基本权利保护的多样化、细密化趋势。虽然我国现在还没有一套有效的宪法监督机制对基本权利受到国家机关侵犯的公民进行救济，但最高人民法院的批复开启了在私法领域对公民基本权利进行救济的一个入口。换言之，我国基本权利的保护是从私法领域逐步发展到公法领域的。这是我国保障公民基本权利的一个特点。我们应以此为起点，创造更多的实现公民基本权利的途径，朝着建立更为有效、更为完善、适合我国国情的宪法监督制度方向迈进。
最高人民法院的批复还为宪法自身的科学化和宪法学研究指明了方向，提供了动力。首先，批复给我们的宪法文本和宪法理论提出了许多新问题，比如，我国宪法有关基本权利规定的现实性、科学性和法律性问题，宪法解释权的归属问题，等等，促使我们重新审视宪法文本与过去的宪法理论。其次，宪政实践也促进了宪法学研究的开展。在最高人民法院的批复出台之后，多年沉寂的宪法学界似乎一夜之间观点林立，活力顿现，有令人耳目一新之感。为此，每一位关心国家发展的人，特别是每一位宪法学界同仁都应该起立为这一批复鼓与呼。
李忠 章忱
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